Wat is de WHOA?
De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”) introduceert in Nederland een regeling die uitmondt in wat ook wel een ‘dwangakkoord’ wordt genoemd. De voorgestelde regeling brengt de mogelijkheid om een onderhands akkoord tussen een bedrijf en zijn schuldeisers en aandeelhouders over de herstructurering van schulden door de rechtbank te laten goedkeuren (homologeren). Goedkeuring van de rechtbank zorgt ervoor dat alle betrokken schuldeisers en aandeelhouders aan de inhoud verbonden zijn. Dus ook diegene van hen die tegen de inhoud van het akkoord hebben gestemd. Zij kunnen dus toch aan de inhoud worden gehouden, indien het akkoord aan de hierna te bespreken eisen voldoet. De regeling zal ingebed worden in de huidige Faillissementswet.
Waarom is de WHOA noodzakelijk?
Nederland kent een inneffectieve akkoordregeling in surseance om een herstructurering mogelijk te maken. Het kabinet heeft gemerkt dat veel bedrijven hun financiële problemen liever in Engeland of in de VS wilden afwikkelen. Met dit wetsvoorstel wordt beoogd een effectief preventief herstructureringsstelsel op te tuigen. Tijdens het ontwerp is op Europees niveau tevens richtlijn 2019/1023 aangenomen, die een soortgelijk stelsel in alle lidstaten beoogt. Het wetsvoorstel is aangepast om met deze richtlijn overeen te komen.
Voor wie is de WHOA?
De WHOA is uitsluitend bedoeld voor bedrijven en ondernemingen. Natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen, kunnen hiervan geen gebruik maken. Ook banken en verzekeraars die schuldenaar zijn, kunnen van deze regeling geen gebruik maken omdat zij hun eigen regeling ter voorkoming van het faillissement kennen (art. 369 lid 1 Fw).
In welke situaties biedt een WHOA akkoord een uitkomst?
De WHOA is bedoeld voor ondernemingen die redelijkerwijs verwachten dat zij insolvent zullen raken. Met andere woorden moet de onderneming nog wel aan zijn lopende verplichtingen kunnen voldoen, maar voorzien dat (bepaalde) vorderingen binnen een afzienbare periode van bijvoorbeeld een aantal maanden niet meer voldaan kunnen worden. Het akkoord kan dan dienen om enerzijds een dreigend faillissement af te wenden van een onderneming die na herstructurering van de schulden weer financieel gezond is of anderzijds om schuldeisers van een onderneming zonder overlevingskansen de mogelijkheid te geven beter af te zijn dan bij een faillissement.
Is een WHOA procedure openbaar of besloten?
Beide procedures zijn binnen de WHOA mogelijk (art. 369 lid 6 Fw). Bij een openbare procedure zal het akkoord bijgeschreven worden in het centraal insolventieregister en geldt een gehomologeerd akkoord in alle Europese lidstaten die deze procedure eveneens kenne.
Bij een besloten procedure wordt niet bekend gemaakt dat de onderneming met zijn schuldeisers en aandeelhouders tot een akkoord probeert te komen en hangt het af van het internationaal privaatrecht of het akkoord ook elders wordt erkend. Voor kleinschalige Nederlandse procedures is de besloten variant echter afdoende, indien men deze optie prefereert.
In beginsel dient de voorkeur voor de variant voorafgaand/gelijktijdig aan het eerste verzoek aan de rechtbank kenbaar te zijn gemaakt. Dit kan geschieden door zowel de schuldenaar als de schuldeiser, afhankelijk van wie het verzoek indient.
Hoe wordt een WHOA procedure gestart?
Een WHOA procedure kan door zowel de schuldenaar als de schuldeisers/aandeelhouders worden gestart. Een schuldenaar kan de procedure starten door middel van het direct aanbieden van een akkoord aan de schuldeisers (370 lid 1). Alvorens dit te doen kan hij een verklaring hiertoe bij de bevoegde rechtbank deponeren (370 lid 3). Deze rechtbank kan dan vervolgens worden aangesproken voor de verschillende WHOA verzoeken door zowel de schuldenaar als schuldeiser. Als er nog geen akkoord voor handen is, kan de schuldenaar bij het indienen van voormelde verklaring de rechtbank verzoeken een zogeheten ‘afkoelingsperiode’ in te stellen. Indien dit verzoek wordt toegewezen, dient de schuldenaar binnen 2 maanden een akkoord bij de rechtbank ter homologatie aan te bieden.
Schuldeisers kunnen ook zelfstandig verzoeken tot het verkennen van de mogelijkheid tot een akkoord, doormiddel van indiening van een verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige (371 lid 1). Deze bevoegdheid komt krachtens hetzelfde lid ook toe aan de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging van de schuldenaar, alsmede aan de schuldenaar zelf. De herstructureringsdeskundige zal bij toewijzing van het verzoek de taak op zich nemen een akkoord aan alle partijen voor te leggen. De schuldenaar kan dit in dat geval niet meer alsnog zelf doen. Wel kan hij de herstructureringsdeskundige van input voorzien.
Wat doet een WHOA procedure met al bestaande verplichtingen?
Vooropgesteld moet worden dat arbeidsovereenkomsten niet door de WHOA kunnen worden geraakt (art. 369 lid 4). Een WHOA procedure is dan ook niet geschikt om een personeelsreorganisatie door te voeren.
Voor alle overige (duur)overeenkomsten – denk aan een (te) dure huurovereenkomst - geldt dat de schuldenaar krachtens artikel 373 lid 1 de mogelijkheid heeft voorstellen te doen tot wijziging/beëindiging van deze overeenkomsten. Stemt de schuldeiser niet met dit voorstel in, mag de schuldenaar na het homologeren van een akkoord en machtiging tot opzegging van de rechter, de overeenkomst eenzijdig opzeggen. De schuldeiser behoudt bij deze opzegging recht op schadevergoeding, tenzij het WHOA akkoord hier een wijziging in aanbrengt (art. 373 lid 2).
Het voorbereiden of aanbieden van een akkoord is op haar beurt voor de schuldeiser géén aanleiding voor een wijziging, opschorting of ontbinding van een overeenkomst. Art. 373 lid 3 bepaalt dat een beroep hierop geen gevolg heeft, met de gedachte dat een schuldeiser met het sluiten van een WHOA akkoord juist weer te maken krijgt met een financieel gezonde onderneming.
Welke gevolgen heeft een afkoelingsperiode?
Op grond van artikel 376 lid 1 kan de schuldenaar de rechtbank na het deponeren een verklaring (art. 370 lid 3) een verzoek indienen tot het instellen van een afkoelingsperiode van maximaal 4 maanden (te verlengen tot 8 maanden). Tijdens deze afkoelingsperiode mag:
- Een derde géén verhaal halen op het vermogen van de schuldenaar, tenzij hij niet van het (voorbereiden van het) akkoord en de afkoelingsperiode op de hoogte is;
- Kan de rechtbank op verzoek al eerder gelegd beslag opheffen;
- Wordt behandeling van een faillissementsprocedure of verzoek tot surseance van betaling opgeschort.
Voor welke schuldeisers geldt een akkoord?
Het akkoord kan zien op alle schuldeisers en aandeelhouders van de onderneming. Een akkoord dat zich beperkt tot een deel – dat wil zeggen tot één of meer groepen (klassen) van schuldeisers en aandeelhouders – is ook mogelijk. Praktisch voorbeeld is bijvoorbeeld een akkoord dat zich uitsluitend richt op de schulden jegens financiers met een zekerheidsrecht en de vorderingen van concurrente handelscrediteuren ongemoeid laat.
Wat kan een schuldenaar in een WHOA akkoord voorstellen?
Een (voorstel tot een) akkoord kan wijzigingen in de rechten van de schuldeisers bevatten (art. 370 lid 1). Gedacht kan worden aan een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een openstaande schuld of een uitstel van betalingsverplichtingen, zodat er meer tijd is om de schuld te voldoen. Bijzonder aan een WHOA akkoord is dat het ook wijzigingen kan aanbrengen in de rechtspositie van preferente en zekerheidsgerechtigde schuldeisers.
Ook kan de schuldenaar voorstellen doen omtrent de wijziging of beëindiging van lopende overeenkomsten.
Welke informatie dient een WHOA akkoord te bevatten?
Een akkoord dient krachtens de artikelen 374 en 375 kort gezegd onder andere de volgende onderwerpen en gegevens te bevatten:
- De personalia van de schuldenaar;
- Een klassenindeling van de schuldeisers en aandeelhouders en de onderbouwing waarom er voor deze indeling gekozen is;
- De gevolgen van het voorstel voor de schuldeisers en aandeelhouders;
- Welke financiële verbetering verwacht wordt indien een akkoord tot stand komt;
- De wijze waarop men nadere informatie over het akkoord kan verkrijgen;
- De procedure rondom de stemming over het akkoord, inclusief een stemdatum;
- Indien van toepassing, de wijze waarop de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging betrokken is of nog zal worden bij het akkoord.
Deze onderwerpen moeten worden gestaafd met een onderbouwde staat van baten en lasten, een crediteurenlijst, een klassenindeling, alle verdere informatie over de financiële positie van de schuldenaar en een beschrijving van de financiële problemen, hun oorzaken en de al eerder geprobeerde oplossingsmaatregelen.
Wat zijn de klassen/categoriën schuldeisers?
Schuldeisers en aandeelhouders mogen door de schuldenaar – mits onderbouwd – worden ingedeeld in verschillende klassen. Dit mag zodra er sprake is van zodanig verschillende rechten, dat schuldeiserse en aandeelhouders niet in een vergelijkbare positie verkeren. Gedacht moet worden aan verschillende klassen voor preferente schuldeisers, schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud, schuldeisers met een retentierecht en/of concurrente schuldeisers. Het staat de schuldenaar ook vrij om één categorie schuldeisers nog weer verder onder te verdelen in verschillende klassen. Daarbij kan ook horen dat er een verschillend aanbod aan verschillende klasses wordt gedaan, mits het akkoord daarmee niet onredelijk wordt.
Wat is de positie van het MKB bij een WHOA akkoord?
Op initiatief van de Tweede Kamer is er tijdens de behandeling van de WHOA nog een wijziging aangebracht die de positie van MKB’ers als schuldeiser versterkt. Ondernemingen die kwalificeren als ‘kleine onderneming’ (minder dan 50 werknemers) kunnen aanspraak maken op een uitkering van minimaal 20% van hun vordering. Indien zij minder dan 20% krijgen, kan de rechter op verzoek van deze kleine onderneming(en) volgens het toegevoegde art. 384 lid 4 niet over gaan tot homologatie. Daarvoor is wel vereist dat de kleine onderneming tegen het akkoord heeft gestemd.
De schuldeiser kan onder deze minimumuitkering uitkomen, door aan te tonen welke zwaarwegende grond noopt tot een uitkering van minder dan 20% aan deze groep schuldeisers (375 lid 2 sub f). Hij zal hiervoor voldoende bewijs moeten geven, bijvoorbeeld dat een reorganisatie niet mogelijk is met een uitkering van 20%. Het is aan de rechter om de juistheid van deze verklaring van de schuldeiser te toetsen.
Hoe ziet de stemming over het akkoord eruit?
8 dagen voor een eventuele stemming over het akkoord, dient de schuldenaar een definitief voorstel voorgelegd te hebben aan de schuldeisers en aandeelhouders (art. 381 lid 2). Dit kan bij ingewikkelde zaken ook méér dan 8 dagen zijn, zodat men voldoende tijd heeft zich goed in het akkoord in te lezen. De schuldenaar bepaalt hoe er gestemd gaat worden. Dit is in beginsel vormvrij en mag zowel schriftelijk, digitaal als op een vergadering gebeuren.
Bij de stemming wordt gestemd binnen de net vermelde klassen van schuldeisers en aandeelhouders. Iedere klasse heeft zijn eigen stemming. Het financiële belang en de stem van schuldeiseres of aandeelhouders die – ondanks dat zij hiertoe in de gelegenheid zijn gesteld – niet hebben deelgenomen aan de stemming, wordt niet meegeteld voor het eindresultaat (381 lid 7).
Voor het instemmen met een akkoord door een schuldeisersklasse is vereist dat het akkoord wordt gesteund door een groep schuldeisers die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totaalbedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht. Is hiervan sprake, wordt deze klasse schuldeisers geacht te hebben ingestemd met het akkoord.
Hoe kan een akkoord een ‘dwangakkoord’ worden?
Onder omstandigheden kan een akkoord zoals gezegd voor alle schuldeisers verbindend zijn, ook als deze (klasse) hier niet mee in heeft gestemd. Een eerste voorwaarde is dat de mogelijkheid tot stemming er wel is geweest. Een tweede voorwaarde is dat het akkoord naar het oordeel van rechtbank rechtvaardig is.
Of een akkoord rechtvaardig is hangt af van verschillende factoren:
- Er moet sprake zijn van een situatie waarvoor de WHAO geschikt is (aan de orde gekomen onder ‘In welke situaties biedt de WHOA een uitkomst?’);
- Tenminste één categorie schuldeisers moet het akkoord met de vereiste 2/3de meerderheid steunen;
- De schuldeisers en aandeelhouders moeten er in ieder geval niet op achteruit gaan als er een akkoord tot stand komt, wat betekent dat:
o Geen slechtere positie dan in faillissement;
o De waarde die behouden blijft door afwending faillissement eerlijk naar rangorde over de schuldeisers wordt verdeeld;
o Schuldeisers die bij een faillissement een uitkering in geld zouden hebben ontvangen ook nu de optie hebben deze uitkering in geld te krijgen.
Wat zijn de mogelijkheden om een redelijk akkoord aan te vechten?
Een individuele schuldeiser die niet met het akkoord heeft ingestemd heeft de mogelijkheid zich te verzetten tegen homologatie, als hij kan aantonen dat op basis van het akkoord zijn positie aanmerkelijk slechter wordt dan in het geval er een faillissement zou plaatsvinden. Ook het feit dat bij een verdeling ten nadele van een tegenstemmende klasse (ten opzichte van hun rangorde) wordt afgeweken, kan voor de rechter aanleiding zijn homologatie af te wijzen.
Wat is de rol van een observator?
Op grond van art. 379 jo. 380 lid 1 kan de rechtbank een observator aanstellen, die oog heeft voor de belangen van de schuldeisers als de schuldenaar een akkoord tot stand probeert te brengen. Hij houdt als het ware toezicht op de inspanningen die een schuldenaar verricht om een akkoord tot stand te doen laten komen. Als een akkoord niet in het verschiet ligt, dient de observator dit aan de rechtbank te melden. De observator heeft geen verdere bevoegdheden; de schuldenaar behoudt volledige controle over zijn eigen vermogen.
Als er ambtshalve of op verzoek van een der belanghebbenden een herstructureringsdeskundige is aangesteld, vervalt automatisch de eventuele aanstelling van een observator. De observator kan dan – maar dit hoeft niet – tot herstructureringsdeskundige worden benoemd.
Wat is de rol van de herstructureringsdeskundige?
De herstructureringsdeskundige kan op verzoek van de schuldenaar of op verzoek van de schuldeiser de mogelijkheden tot een WHOA akkoord onderzoeken en hieromtrent een voorstel aan de schuldeisers en aandeelhouders doen. De deskundige heeft verder alle bevoegdheden binnen de WHOA procedure die ook aan de schuldenaar zelf zouden toekomen.
Het salaris van een herstructureringsdeskundige wordt door de rechtbank vastgesteld en dient in beginsel door de schuldenaar te worden vergoed (371 lid 10). Alleen wanneer een meerderheid van de schuldeisers een verzoek tot aanwijzing indient, dragen zij de kosten.
Wat is de rol van de rechter bij de WHOA?
De rol van de rechter in een WHOA procedure is betrekkelijk beperkt, tenzij partijen zich tot hem wenden met het verzoek om een beslissing. De rechter kan naast een uiteindelijke beslissing tot homologatie ook al in eerder stadium op verzoek over bepaalde aspecten beslissen (378 lid 1). Hiermee kan al in een vroegtijdig stadium zekerheid verkregen worden of een akkoord kans van slagen heeft.
Bevoegdheid van de rechtbank is mede afhankelijk van voor welke procedure wordt gekozen. Is de procedure besloten, wordt de bevoegdheid bepaald aan de hand van art. 3 Rv, waarin is opgenomen dat de Nederlandse rechter bevoegd is als de verzoeker woon- of verblijfplaats in Nederland heeft of het verzoek anderszins voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden. Dit laatste is het geval indien de schuldenaar financieel verbonden is met Nederland, door bijvoorbeeld (veel) overeenkomsten naar Nederlands recht, (substantiële) Nederlandse activa of een centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in Nederland.
Bij een openbare procedure wordt gekeken naar of het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in Nederland gevestigd is.
Relatief bevoegd is de rechter in de woonplaats van de verzoeker of één van de verzoekers.
Is bijstand door een advocaat verplicht onder de WHOA?
Bijstand door een advocaat is voor de verschillende verzoeken die de WHOA kent verplicht. Denk hierbij aan:
- een verzoek tot het verlenen van een machtiging voor het verrichten van rechtshandelingen die nodig zijn om een financiering te kunnen krijgen (artikel 42a);
- een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige (artikel 371 lid 2);
- een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode (artikel 376 lid 1);
- een verzoek tot het geven van een tussentijds rechterlijk oordeel (artikel 378 lid 1);
- een verzoek tot het treffen van voorzieningen of het maken van nadere bepalingen ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders (artikel 379 lid 1),
- een verzoek tot homologatie van een akkoord (artikel 384).
Wanneer treedt de WHOA in werking?
Dat moet nog bij definitief Koninklijk besluit worden bepaald. De Eerste Kamer dient zich op het moment van schrijven ook nog uit te spreken over de wet, maar men verwacht daar geen grote hobbels. De verwachting is dan ook dat de wet met grote spoed nog deze zomer in werking zal treden.
DayOne is klaar voor de inwerkingtreding en staat u graag bij of adviseert u verder. Voor vragen of opmerkingen, neem vooral contact op met ons advocatenteam!
