In financieel zwaar weer kan een onderneming worden geconfronteerd met een cashpositie die het niet toelaat om alle (korte termijn) schuldeisers te kunnen betalen. Er moeten keuzes worden gemaakt. Welke vordering wordt voldaan en welke niet? Anders gezegd, ga je selectief betalen en kan en mag dat?
Ja, is het antwoord, selectieve betaling mag. Echter, onder omstandigheden kan er sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. Aan wie en tot wanneer je selectief mag betalen zijn daarbij vragen die afhankelijk zijn van de zgn. "feitelijke omstandigheden" maar waar wel iets over te zeggen valt. De Hoge Raad biedt voor deze vragen namelijk uitgangspunten.
Kort en goed zijn er twee smaken: Een selectieve betaling is in beginsel niet onrechtmatig, tenzij... of een selectieve betaling is in beginsel onrechtmatig, tenzij... Het verschil tussen de twee maakt voor de vraag of er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid (en de bewijslast daartoe) nogal uit.
Van de laatste categorie kan sprake zijn als het bestuur heeft besloten om de activiteiten te staken, het bedrijf niet alle schuldeisers kan voldoen, maar nog wél een vordering van een aan de onderneming gelieerde schuldeiser voldoet. Denk hierbij aan de betaling van een management fee vanuit de werkmaatschappij aan de holdingmaatschappij van de DGA (directeur grootaandeelhouder). Ook in het geval een bepaalde schuldeiser niet verbonden is (gelieerd) aan een onderneming, maar de bestuurder wel een persoonlijk belang heeft bij voldoening van die specifieke vordering, is zo'n selectieve betaling in beginsel onrechtmatig. Er moet als gezegd dus secuur gekeken worden naar de omstandigheden waaronder er wordt betaald.
In een uitspraak van 17 januari 2020 van de Hoge Raad, ging de Hoge Raad meer specifiek in op het moment van betaling. In die zaak werd tussen het moment van eigen aangifte van faillissement en het daadwerkelijk uitspreken van het faillissement door de rechtbank een betaling gedaan aan een niet-gelieerde schuldeiser. Ondanks dat het faillissement door de bestuurder zelf werd aangevraagd en onder meer daarom onafwendbaar leek, was de selectieve betaling volgens de Hoge Raad (toch) in beginsel niet onrechtmatig, tenzij... De eerste categorie dus.
Kortom, selectief betalen mag. En er is een bepaalde mate van vrijheid om dat te doen. De uitgangspunten van de Hoge Raad geven daarbij richting maar kunnen wél weerlegd worden, afhankelijk van de feiten van de zaak. Het luistert dus wel nauw wat er speelt en wat de context is, als u selectief wil betalen terwijl u in zwaar weer verkeert.
Voor vragen over dit onderwerp, de meest recente rechtspraak op dit gebied of andere insolventie gerelateerde regelingen zoals de WHOA, kunt u uiteraard steeds contact opnemen met ons advocatenteam.
Gerben Metz: metz@dayonelegal.nl
