Inleiding
Op grond van de Wet franchise moet een postcontractueel non-concurrentiebeding aan bepaalde wettelijke vereisten voldoen. Wordt niet aan deze vereisten voldaan dan is het non-concurrentiebeding van rechtswege nietig en heeft het volgens de wet nooit bestaan. Is het dan ook einde oefening voor de franchisegever? Of is in dat geval conversie naar een wél toelaatbaar non-concurrentiebeding mogelijk?
Non-concurrentiebeding
In een franchiseovereenkomst wordt doorgaans een zogenoemd postcontractueel non-concurrentiebeding (zie link naar artikel auteur onderaan de blog) opgenomen door de franchisegever. Dat is een contractueel beding dat een franchisenemer na het einde van de franchiseovereenkomst voor een bepaalde periode (vaak: één jaar) in een bepaald gebied (vaak: het gefranchisede rayon) beperkt om bepaalde activiteiten te ontplooien. Een dergelijk non-concurrentiebeding is bedoeld ter bescherming van de door de franchisegever aan de franchisenemer overgedragen kennis en knowhow. Het is eveneens bedoeld om een startende (nieuwe) franchisenemer een eerlijke kans te geven zijn bedrijf op te bouwen, zonder (oneerlijke) concurrentie van de voormalige franchisenemer.
Wet franchise
Totdat de Wet franchise van kracht werd, waren er eigenlijk geen vereisten waaraan een dergelijk postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst diende te voldoen. Behoudens de maatstaven van de redelijkheid en de billijkheid en de regels van het mededingingsrecht. Met de invoering van de Wet franchise is dat uitgangspunt wezenlijk veranderd. In artikel 7:920 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) is thans bepaald dat een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst dient te voldoen aan vijf in de wet genoemde vereisten. Zo moet een postcontractueel non-concurrentiebeding, bijvoorbeeld, op schrift zijn gesteld en mag het maximaal één jaar duren na het einde van de franchiseovereenkomst. Ook mag onder meer de geografische reikwijdte niet ruimer zijn geformuleerd dan het gebied waarbinnen de (ex-)franchisenemer de franchiseformule eerder heeft geëxploiteerd.
Overtreding? Nietig!
Voldoet het non-concurrentiebeding niet (volledig) aan de Wet franchise, dan schrijft artikel 7:922 BW voor dat het beding nietig is, ongeacht het recht dat de franchiseovereenkomst beheerst. Daarmee wordt bedoeld dat het non-concurrentiebeding volgens de wet wordt geacht nooit bestaan te hebben. Er kan dus geen enkel beroep op worden gedaan door de franchisegever, omdat het een niet-bestaande afspraak is. Dat is uiteraard een forse sanctie, want als het non-concurrentiebeding bij één (ex-)franchisenemer nietig blijkt te zijn, dan geldt dat in principe ook voor de andere franchisenemers als die hetzelfde non-concurrentiebeding in hun franchiseovereenkomst hebben staan.
Conversie mogelijk?
De vraag die zich echter opdringt is in hoeverre een dergelijk (nietig) non-concurrentiebeding direct ‘einde oefening’ betekent voor de franchisegever, dan wel dat er toch nog een oplossing bestaat in de vorm van zogenoemde ‘conversie’, zoals bedoeld in artikel 3:42 BW. Conversie is een in de wet geregelde methode om een nietige rechtshandeling te transformeren naar een (alsnog) rechtsgeldige rechtshandeling. Waardoor de nietigheid eigenlijk wordt ‘verzacht’. Of toegepast op dit specifieke geval: dat het wegens strijdigheid met de Wet franchise niet-geldige non-concurrentiebeding wordt geconverteerd naar een non-concurrentiebeding dat wél toelaatbaar is volgens de Wet franchise. Maar is het mogelijk, dan wel wenselijk, als conversie wordt toegepast bij een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst dat in strijd is met de Wet franchise?
En het antwoord is…
Hoewel in principe iedere nietigheid voor conversie in aanmerking kan komen, zou een eerste (dogmatische) reactie daarop toch ‘nee’ moeten zijn. Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting op de Wet franchise is artikel 7:920 lid 2 BW uitdrukkelijk bedoeld om franchisenemers te beschermen tegen (te) heftige non-concurrentiebedingen. Zo overweegt de wetgever dat postcontractuele non-concurrentiebedingen soms veel ruimer zijn geformuleerd dan strikt noodzakelijk is voor de bescherming van de overgedragen kennis en knowhow. En dat acht de wetgever onwenselijk. In dat licht zou het uiteraard onwenselijk zijn als conversie zou kunnen worden toegepast bij een nietig non-concurrentiebeding vanwege strijdigheid met de Wet franchise. Dat zou onscrupuleuze franchisegevers immers kunnen ‘prikkelen’ om alsnog (veel) te ruime non-concurrentiebedingen op te nemen in hun franchiseovereenkomsten. De ergste sanctie die hen zou kunnen worden opgelegd zou ‘toch alleen maar’ conversie zijn naar een wél toelaatbaar non-concurrentiebeding.
Daar gaat uiteraard weinig afschrikwekkend effect vanuit en hetgeen de wetgever beoogt met deze regeling, te weten het beschermen van een economisch zwakkere partij, wordt feitelijk illusoir gemaakt. Conversie zou er in dit geval dan toe kunnen leiden dat het doel van de nietigheidssanctie wordt gefrustreerd en dan dient artikel 3:42 BW geen toepassing te krijgen. Dat lijkt immers strijdig met de norm van de redelijkheid en billijkheid.
Hoe gaat het bij de buren?
Hoewel de Wet franchise en het mededingingsrecht in principe los van elkaar staan, kan in dat kader wel opgemerkt worden dat conversie van mededingingsrechtelijk ontoelaatbare (nietige) rechtshandelingen, zoals bijvoorbeeld kartelafspraken, (ook) niet mogelijk is.
Zo werd, bijvoorbeeld, in het zogenoemde ‘Prisma’-arrest (ECLI:NL:HR:2009:BJ9439) door de Hoge Raad bevestigd dat in het geval van overtreding van het mededingingsrecht conversie niet wenselijk zou zijn om redenen als eerder door het Hof Arnhem-Leeuwarden benoemd:
“(…) De absolute nietigheidsbepaling, verwoord in lid 2 van artikel 6 MW is bedoeld om - preventief - aan ongeoorloofde beperkingen van de mededinging een einde te maken. Die prikkel wordt voor een belangrijk deel weggenomen wanneer de door Prisma c.s. voorgestane conversie wordt toegestaan en de belanghebbende partij hooguit het risico loopt dat de niet geoorloofde bepaling wordt omgezet in een bepaling die nog net binnen de grenzen van artikel 6 MW valt. Daarmee zou immers de civiele handhaving van het mededingingsrecht tot een weinig effectief middel verworden, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever is (…)”
Een dergelijke denktrant zou ook niet misstaan in het geval van nietigheid van een postcontractueel non-concurrentiebeding vanwege strijdigheid met de Wet franchise, alhoewel de Wet franchise en het mededingingsrecht dus los van elkaar staan.
Conclusie tot dusver
Hoewel de eerste gerechtelijke uitspraken over conversie in het geval van strijdigheid met de Wet franchise (nog) niet zijn gewezen, is mijn indruk dat een – vanwege strijdigheid met de Wet franchise – nietig postcontractueel non-concurrentiebeding niet geconverteerd kan worden naar een wel geldig non-concurrentiebeding. Het doel en de strekking van hetgeen de wetgever heeft beoogd met die regeling in de Wet franchise verzetten zich daartegen. Dat betekent dus dat nietig ook écht nietig betekent. Grote voorzichtigheid bij het opstellen van postcontractuele non-concurrentiebedingen is dan ook geboden aan de kant van franchise .
Voor vragen over franchiseovereenkomsten, de Wet franchise en postcontractuele non-concurrentiebedingen kunt u contact opnemen met DayOne, Jan-Willem Kolenbrander (kolenbrander@dayonelegal.nl)
