Ook een derde, die helemaal geen contractspartij is bij een franchiseovereenkomst, kan de effecten voelen van een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst tussen een franchisegever en een franchisenemer. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als een derde partij profijt trekt uit de schending door een ex-franchisenemer van diens postcontractuele non-concurrentiebeding. In deze blog wordt een uitspraak besproken waarbij een derde aansprakelijk kon worden gehouden op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’).

Postcontractueel non-concurrentiebeding
In een franchiseovereenkomst staat doorgaans een postcontractueel non-concurrentiebeding opgenomen dat de ex-franchisenemer verbiedt om na het einde van zijn franchiseovereenkomst concurrerende activiteiten te ontplooien. Sinds de introductie van de Wet franchise in 2021, meer concreet artikel 7:920 lid 2 BW, zijn er diverse spelregels verbonden aan het gebruik van een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst. Klik op deze link voor een nadere toelichting.

Gaat een ex-franchisenemer in strijd met het postcontractuele non-concurrentiebeding na het einde van de franchiseovereenkomst toch concurrerende activiteiten ontplooien dan zal de franchisegever in beginsel uiteraard eerst deze ex-franchisenemer aanspreken op grond van artikel 6:74 BW (wanprestatie).

Echter, ook een derde partij, die betrokken is bij de concurrerende exploitatie, zou in bepaalde gevallen aangesproken kunnen worden door de franchisegever. Niet op grond van de franchiseovereenkomst, want de derde partij is immers geen contractspartij bij die overeenkomst, maar mogelijk wel op grond van een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).

Casus
Een goed voorbeeld hiervan betreft een kort geding (ECLI:NL:RBAMS:2017:10524 - Klik hier op de volledige uitspraak) dat weliswaar kort geleden is gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, maar al in 2017(!) is gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. 

Waar ging deze zaak over? Een franchisenemer van een franchise formule die toeziet op grafische dienstverlening  had een postcontractueel non-concurrentiebeding in zijn franchiseovereenkomst staan dat het hem verbood om gedurende een periode van één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst vanuit het vestigingspunt concurrerende activiteiten te ontplooien.

Op 12 augustus 2017 schreef de franchisenemer aan zijn franchisegever – zeer geparafraseerd – dat hij zijn activiteiten moest staken omdat Canon de leaseovereenkomst voor apparatuur had opgezegd. Gelukkig had de franchisenemer met de verhuurder kunnen afspreken dat hij een flinke korting kreeg op de huurachterstand als hij direct een andere huurder kon vinden voor het pand, hetgeen hem ook was gelukt. Verder vroeg de franchisenemer min of meer aan de franchisegever om hem te ontslaan van verdere nakoming van de franchiseovereenkomst. 

Deze nieuwe huurder in het vestigingspunt betrof echter het bedrijf VYC dat – net als de franchisenemer – werkzaam was in de grafische dienstverlening. Opvallend was dat VYC op 2 augustus 2017 was opgericht, dus slecht tien dagen(!) voordat franchisenemer zijn brief stuurde aan de franchisegever. Meer dan opvallend was verder dat de franchisenemer op dezelfde dag als hij zijn franchisegever een brief had gestuurd namens VYC een e-mail had gestuurd aan al zijn klanten waarin – geparafraseerd – was te lezen dat deze klanten toch écht naar VYC moesten voor hun grafische dienstverlening. In deze e-mail was duidelijk te lezen dat de (ex-)franchisenemer werkzaam was bij VYC.

Het spreekt voor zich dat de franchisegever niet blij was over deze gang van zaken. In het kort geding dat de franchisegever vervolgens aanspande bij de rechtbank Amsterdam sprak zij de (ex-)franchisenemer aan op grond van wanprestatie vanwege het overtreden van het postcontractuele non-concurrentiebeding. Tevens sprak de franchisegever het bedrijf VYC aan op grond van een onrechtmatige daad, omdat VYC profijt trok van de wanprestatie van de (ex-)franchisenemer.

Aldus de voorzieningenrechter was de (ex-)franchisenemer gebonden aan een postcontractueel non-concurrentiebeding en schond hij dat beding door deel te nemen aan de activiteiten van VYC. Een wanprestatie dus. 
Echter, ook VYC ontspringt de dans in deze niet, want op de vraag of VYC onrechtmatig handelt jegens de franchisegever door te profiteren van de wanprestatie van de ex-franchisenemer wordt bevestigend geantwoord door de voorzieningenrechter.

De rechter overweegt allereerst dat het handelen met iemand, van wie men weet dat deze door dat handelen zal tekortkomen in de nakoming van een verbintenis jegens een ander, op zichzelf (nog) niet onrechtmatig is. Aldus de rechter kan er alleen onder bijzondere omstandigheden sprake zijn van onrechtmatig handelen op het moment dat een partij profiteert van wanprestatie.

Die bijzondere omstandigheden doen zich echter voor, oordeelt de voorzieningenrechter. Zo wist VYC (of behoorde zij te weten) dat de (ex-)franchisenemer wanprestatie zou plegen jegens de franchisegever door bij VYC in dienst te treden. VYC had zich immers kunnen realiseren dat de (ex-)franchisenemer was gebonden aan een non-concurrentiebeding. Als professionele partij had VYC een onderzoeksplicht naar de (eventuele) beperkingen van de (ex-)franchisenemer.  

Daar komt in de visie van de voorzieningenrechter nog bij dat een medewerker van de (ex-)franchisenemer in dezelfde tijd is weggegaan en zich (ook) heeft aangesloten bij VYC. Verder heeft VYC met de e-mail van 12 augustus 2017 het gehele klantenbestand van de (ex-)franchisenemer aangeschreven en ten onrechte de indruk gewekt dat VYC een voortzetting van de reeds bestaande onderneming was. Daardoor ontstond verwarring bij deze klanten. Dat is volgens de voorzieningenrechter als onrechtmatige daad te beschouwen en VYC wordt dan ook verboden om tot na het einde van de looptijd van het non-concurrentiebeding enige samenwerking met de (ex-)franchisenemer te onderhouden. Ook is het VYC verboden om de schijn te wekken dat zij een voortzetting is van de franchise van de (ex-)franchisenemer.

Conclusie
Voor franchisegevers biedt een dergelijke uitspraak een waardevolle aanvullende handhavingsstrategie. Naast de (ex-)franchisenemer zelf kan ook de derde partij –  die van diens wanprestatie profiteert – worden aangesproken en verboden worden die samenwerking voort te zetten. 

Voor professionele partijen die ex-franchisenemers in dienst willen nemen, geldt een duidelijke waarschuwing. Informeer vooraf naar een eventueel postcontractueel non-concurrentiebeding en houd daar ook rekening mee. De gevolgen van nalatigheid op dit punt kunnen aanzienlijk zijn.

Voor vragen over non-concurrentiebedingen en franchiseovereenkomsten kunt u contact opnemen met DayOne, Jan-Willem Kolenbrander (kolenbrander@dayonelegal.nl)

1 Voor de oplettende lezer: dat betekent dus dat de Wet franchise, meer concreet artikel 7:920 lid 2 BW, niet van toepassing is op deze casus.